导读：劳动者离职后又回到单位原岗位工作，用人单位能否与该劳动者再次约定试用期？要解答这一法律问题需要进行以下考量：首先，试用期次数的限制是否应以“双方处于同一段劳动关系”为适用前提；其次，我国目前的法律法规对此问题作何规定；最后，从劳动者权益保护的角度作何价值选择。本文以案例为出发点，试图探讨解决在劳动者离职后返回工作岗位的情况下能否约定试用期的法律适用问题。

案情简介[①]

近日报载，2011年5月3日，李晨进入曙光公司工作，担任研究顾问职务。

双方签订为期两年的劳动合同，试用期3个月。2012年4月23日，李晨提出辞职，并签署离职结算单。

2012年6月19日，李晨再次进入曙光公司工作，双方签订了新的劳动合同，工作内容和薪资与离职前完全相同，可重新签订的劳动合同中又约定了3个月的试用期。没想到，还没过试用期李晨就被单位以试用期内不符合录用条件解除劳动合同。

“两次约定试用期是违法的！”李晨向劳动人事争议仲裁委员会提出申诉，要求曙光公司支付违法约定试用期赔偿金1.35万元。

经仲裁裁决，对该请求不予支持；李晨不服，向法院提起诉讼。法院判决驳回了李晨的诉讼请求。

一、试用期次数的限制是否应以“双方处于同一段劳动关系”为适用前提？

《劳动合同法》颁布前我国一些用人单位通过多次重复约定试用期而侵害劳动者的现象时有发生，对此，2008年起实施的《劳动合同法》第十九条第二款对用人单位和劳动者约定试用期的次数作了限制性规定：“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期”。虽然该条文对试用期次数作出了明确的规定，但是在司法实践中针对该条文的理解和适用仍然出现了一些争议。
面对劳动者离职后又重归工作岗位的情形，一种观点认为用人单位不能与之再次约定试用期，否则违反上述法律规定。另一种观点认为用人单位和劳动者只能约定一次试用期的规定须具备劳动双方处于劳动合同存续期间的逻辑前提，“同一劳动者与同一用人单位只能约定一次试用期”的规定也应以“双方处于同一段劳动关系”为适用条件，因此离职后的劳动者可以受到用人单位试用期的法律约束。
许多劳动者是在初次进入用人单位之时通过了试用期的多方面考核才正式走上工作岗位的，其能力和表现至少曾经得到过用人单位的肯定和信任。当离职后的劳动者再次携一纸简历又通过了公司的招聘面试时，该劳动者应该是符合录用条件的。
由此可见，劳动者离职后返回工作岗位，虽然即将建立一段新的劳动关系，但这段劳动关系有其特殊之处，即用人单位和劳动者对对方都已经有较为直接而深入的了解，已经不需要为签订劳动合同提供时间上的缓冲和磨合，作为满足双方考察需求的试用期，实无再次约定的必要。 “同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期”强化了对劳动者权益的保护，但不应加以“双方处于同一段劳动关系”的前提限制，否则对于离职后又返回原工作岗位的劳动者是不合理的。

二、劳动者离职后又返回原工作岗位的试用期次数的法律适用？

我国法律、法规对试用期次数的规定仅见诸《劳动合同法》第十九条第二款的规定：“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。”

从法效力的角度来看，《劳动合同法》是由全国人大常委会制定和修改的基本法律以外的法律，其效力仅低于宪法而高于其他法规。原劳动部发布的上述两个文件是由其在本部门的权限范围内根据当时的法律、法规所发布的行政性的规范性法律文件，在性质上属于部门规章。

根据《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》，民事裁判文书应当引用法律，对于部门规章，根据审理案情需要，经审查认定为合法有效的，可以作为裁判说理的依据。因此，劳动者离职后又返回原工作岗位的，可以适用《劳动合同法》第十九条第二款以及原劳动部的相关规定。

三、劳动者离职后又返回原工作岗位再次约定试用期对劳动者权益保护是“强化”还是“弱化”？
《劳动合同法》第二十条规定了试用期的最低工资待遇，即劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。

笔者以为，《劳动合同法》的立法宗旨是进一步强化对劳动者权益的保护，在试用期的问题上《劳动合同法》的规定比原劳动部的规定理应更注重和强化对劳动者权益的保护，以彰显我国劳动法律立法之进步。“同一劳动者与同一用人单位只能约定一次试用期”的规定理应理解为既包括“双方处于同一段劳动关系”，也包括“离职员工返回原工作岗位”的情形，还应包括“离职员工返回原单位的劳动关系”。至少“离职员工返回原工作岗位”不能再次约定试用期这个底线不能突破，否则《劳动合同法》的规定有“弱化”和倒退之嫌疑，也不符合《劳动合同法》进一步强化对劳动者权益的保护的立法精神。

四、结语

劳动者离职后又回到单位原岗位工作，用人单位不应与之约定试用期。考虑到劳动关系双方较为熟悉，没有约定试用期的必要，“同一劳动者与同一用人单位只能约定一次试用期”的规定不应以“双方处于同一劳动关系”为前提。根据我国现存法律规定和保护劳动者权益的劳动法整体立法宗旨来看，在此情形下不约定试用期也是应有之义。我们期待我国有关机构能以立法、司法解释或指导案例等形式对此问题做一回应，这对于构建和谐的劳动关系必将有所裨益。